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   《法理学》教学大纲(含考核目标)

前 言

一、法理学学科的基本情况
    法理学在西方也被称为“法哲学”,在前苏联被称为“国家和法的理论”。它是法学领域的基础性学科,从宏观上对法律现象及其发展的共同性问题和规律进行研究。法理学研究包括法的本体论、发展论、价值论、运行论等内容。本体论通过研究法的现象和本质,揭示法的形式特征和根本属性。发展论通过研究法的起源、历史类型更替及其消亡,揭示法的一般发展规律。价值论揭示法如何满足社会关系主体即人的需求和法的作用。运行论研究法的创制、实施和实现法调整人们行为的过程,揭示法律运行的一般规律。
    法理学是近代社会法学自身发展和社会革命需要的产物。17-18世纪,为适应西方资产阶级革命需要,资产阶级法理学产生;19世纪中叶,为适应世界无产阶级革命需要,马克思主义法理学产生。
二、学习法理学的意义和方法
    法理学在法学体系中居于“基础理论学科”地位。由于法理学的许多基本概念、原理和规律军提炼于其它法学学科,因此其研究结论和方法对其它法学学科具有普遍指导意义。法理学的宏观视角有助于把人们对法律的感性认识上升到理性认识,从而把握法的精神实质,增强民主法治观念。同时,它亦有助于树立正确的法律世界观,划清马克思主义和非马克思主义法律观的原则界限,并据以为法治实践提供理论指导。
    学习法理学应坚持并发展马克思主义的法理学,关注当前法治实践,合理借鉴西方法理学成果。研究法理学应以辩证唯物主义和历史唯物主义为指导,同时注重社会调查、历史考查、分析和比较法律、系统研究等法理学自身的研究方法。
三、本教材的编写情况
    法理学是高等教育法学专业核心课程之一,华东政法大学法学专业本科的法理学教学为两个阶段,一年级学习基础知识,高年级学习专题内容。因此教材相应分为《法理学导论》和《法理学专论》,前者侧重于法学、法律与法治基本知识的介绍和论述通说,后者着重于对法律基本原理进行较为深入的分析研究,力求吸收国内外业已成熟的最新成果。
    目前,华政的法理学课程已被列入上海市精品课程。

第一章 法的概念

学习目的和要求
    通过本章学习要理解法的概念、法的特征和法的本质等基本内容。重点把握:
1、法的特征,指法在现象上不同于其他社会规范的显著特点,包括法的国家创制性、特殊规范性、普遍适用性和国家强制性。
2、法的本质,指法区别于其他一切事物的根本属性,它分为三个层次:法的国家意志性、阶级性和物质制约性。
3、法的概念,是国家制定或认可的,并由国家强制力保证实施的行为规范的总和,其在本质上是上升为国家意志的统治阶级的意志,而这种意志的内容是由社会的物质生活条件所决定的。
    本章是重点章。

第一节 法的特征

一、法和法律的词义
    在现代汉语中,广义的法律是抽象意义上的,是指法的整体,包括国家制定的宪法、法律、行政法规、行政规章等规范性法律文件和国家认可的判例、习惯等;狭义的法律是具体意义上的,是指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性法律文件,在我国,狭义的法律仅指全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的其他法律。为了避免上述两种意义的相互混淆,习惯于把广义的法律称为“法”,把狭义的法律称为“法律”。
二、法的基本特征
法的基本特征表现为法在现象上所具有的四个独特属性:
1、国家创制性。法律有自己独特的产生方式,即制定和认可是创制法律的两种途径。制定是指有关国家机关按照一定的程序创造出新的法律规范,被称制定法。认可是指国家机关赋予社会上已经存在的某种行为规范以法律效力,被称为不成文法。
2、特殊规范性。(1)法律规范是一种行为规范,通过对人们的行为提出模式化要求,进而实现调整社会关系的目的。(2)法律规范有独特的、严密的逻辑结构。在逻辑上有假定条件、行为模式和法律后果三部分所组成。
3、普遍适用性。法的普遍适用性是指法作为一个整体在本国主权范围内或者法所规范的界限内,具有使一切国家机关、社会组织和公民一体遵行的法律效力。
4、国家强制性。在所有的社会规范中,只有法律是靠国家强制力来保证实施的。国家强制力是指一定的阶级为了一定的统治目的而建立起来的军队、警察、法庭、监狱等国家暴力,它由专门的国家机关按照法定程序来运用。

第二节 法的本质

一、法的本质的概念

    法是现象和本质的统一体。法的现象是法的外部联系,是法的本质的外部表现,它是表面的、浅层的、相对易变的,是人们通过感官就可以感知的。
    法律本质是法的内在联系,是法区别于其它社会规范的根本属性,隐藏于法的现象的背后,是法的内在的、深刻的属性,是相对稳定的,人们只有靠科学的抽象思维才能认识和把握。

二、法的本质的层次论分析

马克思主义法理学认为,法的本质可以概括为以下三个层次的属性:
1、国家意志性。从初级本质上看,法有国家意志性,即法是国家意志的表现。
2、阶级性。从二级本质上看,法有阶级性,即法是统治阶级意志的体现。
3、物质制约性。从终极本质上看,法有物质制约性,即法所体现的统治阶级意志的内容是由该阶级的物质生活条件所决定的。
    法的本质是由法的三个层次的属性所构成的有机整体。法的物质制约性表明法在社会结构中处于上层建筑领域;法的阶级性表明法是统治阶级意志的体现;法的国家意志性表明法律是被上升为国家意志的统治阶级意志。在认识法律本质时,必须始终把握住法的本质的多层次性,避免把法的本质归结为某种单一的属性,否则,就无法把法和其他一切事物从根本上区分开来。

考核要求

一、法的特征

1、识记;(1)狭义的法律;(2)国家制定和认可;(3)法律普遍适用性。
2、领会: 法的基本特征。

二、法的本质

1、识记:(1)法的现象; (2)法的本质。
2、领会:法的本质的三个层次。
3、应用:(1)法反映统治阶级的意志和法保护社会公共利益的关系;(2)法的物质制约性和法的相对独立性的关系。

第二章 法律作用和法律价值

学习目的和要求
    通过本章学习了解法律作用的含义和分类以及法的价值。重点把握:
1、法律规范作用是指法律作为调整人的行为的规范对人的行为产生影响,包括指引作用、预测作用、评价作用、保护作用、强制作用和教育作用六个方面。法律社会作用是指法律作为社会关系的“调整器”对社会关系所产生的影响,包括阶级统治作用和社会管理作用两个方面。在认识法律作用时,要注意的两个方面:一是法律作用的两重性,法律作用客观上存在着积极作用与消极作用;二是法律作用的有限性,法律作用不是无限的,而是有一个客观的限度。
2、法律价值的概念,法律价值的内在要求和法律价值体系。法律自由价值及法律与自由的关系,法律正义价值及法律与正义的关系,法律秩序价值及法律与秩序的关系。特别注意,法律价值是在法律历史进程中,始终受到关注的重要问题。在不同国家、不同年代及不同学派,关于什么是法律价值概念都有各自的不同理解,但是法律作为客体如何来满足人们的需要却是共同关注的核心问题。法律所表现出来的自由、正义、秩序等价值都是人类社会不可或缺的。
    本章是重点章。

第一节 法律作用的分类

一、法律作用的分类
    法律作用客观上有两个层次:一是法律的规范作用,法律作为调整人的行为的规范,对人的行为所产生的影响;二是法律的社会作用,法律作为社会关系的“调整器”,对社会关系所产生的影响。

二、法律的规范作用
    法律的规范作用是指法律作为调整人的行为的规范对人的行为所产生的影响。一般认为,规范作用可概括为指引、预测、评价、保护、强制和教育六个方面。

三、法律的社会作用
    法律的社会作用是指法律作为社会关系的“调整器”对社会关系所产生的影响。一般认为,社会作用包括阶级统治作用和社会管理作用两个方面。

第二节 正确认识法律作用

一、法律作用的两重性

    法律作用具有两重性,它有积极作用与消极作用之分。法律作用的两重性在任何社会中都是客观存在的。无论是在什么社会,当法律符合人类社会的进步和人类文明的发展方向时,其作用就是积极的;反之,其作用就是消极的。

二、法律作用的限度

    法律在调整人的行为和规范社会关系领域发挥着重要作用,但这种作用的发挥受到客观条件的限制,法律作用也不是万能的。法律作用的限度主要体现在以下几个方面:1、法律只能调整人的外部行为,而不应涉及人的思想。2、法律只能调整人的某些行为,而非全部行为。3、法律有其固有的不周延性,不可能对人们千姿百态的行为作出详尽的规定。4、法律不可能平等地保护每一种利益。5、法律追求形式的合理性,可能因此而牺牲实质的合理性。6、法律的运行需要辅助条件。

第三节 法的价值

一、法的价值释义

    法律价值是指法律(作为客体)能够满足人类、社会、国家(作为主体)的需要,这种主客体的需要与满足关系就是法律价值。凡是能够满足人类的需要、符合社会发展规律的法律就是有价值的。
    法律价值的内涵可以从三方面概括:一法律目的价值,即法律在发挥其社会作用的过程中,能够促进哪些价值的实现;二法律评价价值,即在各种价值产生冲突和矛盾时,法律作为评判标准能对各种价值进行评价和取舍;三是法律本身所体现的价值,即法律本身应当具备哪些价值 。

二、法律价值的种类
1、自由
(1)自由的概念
    自由有两种意义,第一种意义上的自由指主体不受外在压制和束缚的状态,称为“消极自由”,特点是以不受社会干预为实现自由的首要条件。第二种意义上的自由指主体具有依自己独立意志行为的能力,称为“积极自由”,特点是常常以社会干预(帮助)为实现自由的首要条件。
    在哲学涵义上,自由是主体意志与客观必然性的统一。一方面,自由以对客观必然性的认识为前提。只有认识了客观规律后,人们才能利用和驾驭客观规律,其选择自由的范围也就越大。另一方面,自由要以对客观必然性的认同为条件。认识了必然性之后,必须还要有按必然性的要求去行动,才能实现意志的自由。
(2)法律与自由
    在法律涵义上,自由是主体的行为与法律规范的统一。在法治国家中,自由是以法律的形式存在的。法律应该体现自由,通过法律实现自由,法律限制自由。
2、正义
(1)正义的概念
    正义是人类社会普遍认为的崇高的价值,是指具有公正性、合理性的观点、行为、活动、思想和制度等。正义是一个相对的概念,不同的社会、不同的阶级有不同的正义观。衡量正义的客观标准是这种正义的观点、行为、思想是否促进社会进步,是否符合社会发展的规律,是否满足社会中绝大多数人最大利益的需要。正义最低的内容是,正义要求分配社会利益和承担社会义务不是任意的,要遵循一定的规范和标准;正义的普遍性是要求按照一定的标准进行平等或是量的均等、或是按人的贡献平等或按身份平等,分配社会利益和义务;分配社会利益和义务者要保持一定的中立。
(2)正义的分类
    根据正义涉及的不同领域的标准,可以把正义可分为制度正义,形式正义和程序正义。制度正义指社会制度的正义,具体是指社会财富、资源、责任、义务分配是否公平和正当。形式正义是对法律制度的公正一致的执行,它不管法律制度本身是否符合正义,它强调法律制度始终如一的实现。程序正义是指保证实现制度正义和形式正义的具体步骤和方法。制定正义的法律,应有公正的立法程序,同样,保证司法公正,也要有公正的司法程序。
(3)法律与正义
    法律与正义是相互联系,相互促进的,正义对法律发展起了一定的推动作用。正义作为法律追求的最高目标,是作为区别良法恶法的标准,始终是法律进化的精神驱动力。同时,法律也是实现正义的重要手段,正义的最低要求是限制任意暴力。法律运用国家强制性,保护社会主体的合法利益,通过裁决纠纷,惩治非正义的违法行为,以实现社会正义。
3、秩序
(1)秩序的概念
    秩序又称有序,与混乱、无序相对应。秩序总是与一致性、连续性和确定性等特征相联系,表现为有序的状态。社会秩序是指人们在长期社会交往过程中形成相对稳定的关系模式、结构和状态。
(2)法律与秩序
    法律建立秩序。法律之所以能带来秩序,是因为秩序的真实含义是社会中人们的行为是统一和合乎规则的,法律是由国家创制的行为规则,是统治阶级以国家名义发布并为全社会人们所遵循的行为准则,其目的正是为了规范和统一人们的行为。

考核要求

一、法律规范作用和社会作用

1、识记:(1)法律的规范作用;(2)法律的社会作用;(3)强制作用的对象。
2、领会:(1)规范作用的种类;(2)阶级统治作用的表现;(3)社会管理作用的表现。
3、应用:理解法律的规范作用与法律的社会作用的关系。


二、认识法律作用

1、识记:(1)法律积极作用;(2)法律消极作用。
2、领会:(1)法律消极作用的根源;(2)法律消极作用的表现。
3、应用:结合社会主义法制的实践分析法律作用不是无限的。

三、法律价值

1、识记:(1)价值;(2)法律价值;(3)自由;(4)正义;(5)秩序。
2、领会:(1)法律价值的涵义;(2)法律与自由的关系;(3)法律与正义的关系;(4)法律与秩序的关系。
3、应用:(1)把握法律秩序和社会改革的相互关系;(2)具体分析法律为什么要限制自由

 

第三章 法律起源和发展

学习目的和要求
    通过本章学习要了解:
1、法的起源和发展的基本理论。通过对法的产生根源和动因、法的产生过程和共同规律的学习,进一步认识到法的产生经历了一个长期渐进、量变到质变的发展过程。重点把握:法的形成标志是:国家产生;权利和义务分离;诉讼和审判的出现。法的形成一般性规律的表现:从个别调整到规范性调整;从习惯法调整到成文法调整;从法律、道德与宗教融合到相对独立。法律与原始习惯既有区别又有联系。
2、法律发展的动力、发展的形式以及发展的规律,了解法的各种历史类型。重点把握:资本主义法和社会主义法的产生、本质和基本特征,从而进一步认识不同历史类型的法的本质及其历史发展规律。
    本章是重点章。

第一节 法律起源

一、原始社会的社会组织和社会规范
1、原始社会的社会组织
    原始社会的基本社会组织是氏族。氏族是以血缘关系为纽带而组成的人的联盟,也是原始社会的生活、生产和消费单位。原始社会的社会组织体系是:血缘关系相近的两个或两个以上的氏族组成胞族;两个以上的胞族组成部落,若干个部落组成部落联盟。氏族与国家相比,具有三个特征:(1)氏族是以血缘关系为纽带而连接起来的。(2)氏族是建立在原始公有制基础之上的生产、生活单位。(3)氏族是全体成员的自治组织,氏族内部一切重大问题均有全体氏族成员参加的议事会讨论决定。
2、原始社会的社会规范
    原始社会的社会规范主要是原始习惯。原始习惯是原始社会成员在长期的社会生产和生活中,经过不断重复和积累而形成的行为规范,它是原始社会生产资料公有制的反映,是氏族全体成员利益和意志的体现,平等地保护和约束氏族的每个成员,主要依靠氏族成员自觉遵守,以及社会舆论、氏族首领威信和传统力量的制约。

二、法的形成的过程
    法的形成经历了长期的、复杂的历史进程,而这一历史进程又是与原始社会末期的三次社会大分工相联系。随着国家的产生,那些确认和维护生产资料私有制、体现奴隶主阶级利益和要求的原始习惯具有了国家意志的属性,转变为习惯法,法最终形成。

三、法的形成的原因

    法的产生是社会各种复杂因素综合作用的产物,有着深刻的社会根源,表现在:1、社会分工和私有制出现是法的形成的经济根源。2、阶级出现和阶级斗争是法的形成的政治根源。3、文明的进步是法的形成的社会根源。

四、法的形成的标志

    法律产生的标志大致包括:国家的产生,权利和义务的分离,诉讼和审判的出现。

五、法的形成的一般性规律的表现

    法的形成的一般规律主要表现为:从个别调整到规范性调整;法律的产生经历了从习惯调整到习惯法调整再到成文法调整的过程;法律受到道德、宗教等因素的影响。

六、法与原始习惯的主要区别

    法与原始习惯的区别在于:两者体现的意志不同;两者产生的方式不同;两者赖以产生的经济基础和目的使命不同;两者保证实施的力量不同;两者的适用范围不同。

第二节 法的发展

一、法的发展的动力
    推动法的发展的社会因素不胜枚举,主要有三个方面:一是经济因素,指生产力发展和经济结构自身的变化。二是政治因素,如国体和政体的变化等。三是文化因素,包括思维方式的变化、价值观的冲突、文化教育的进步等。
    马克思主义认为,法的发展是社会各种因素综合作用的结果,而经济发展水平和经济交往方式,对法的发展起着决定性的作用。
二、法的发展的形式
    人类历史上,曾先后出现了与社会形态相适应的四种历史类型的法:即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。前三种法被统称为剥削阶级类型的法。
三、法的发展的规律
    法的社会变化是社会发展的客观要求,其规律表现在:1、社会基本矛盾运动推动法的发展变化,法的历史类型更替的根本原因根植于社会基本矛盾运动的规律。2、法的发展变化以社会革命为条件,法律历史类型的更替不能自发地实现,必须通过社会革命才能实现。3、法的发展变化是不断进步的,法总体上呈现出不断进步的趋势。法的进步主要表现为从宗教神权到科学人权,从专制到民主,从特权到平等。4、法的发展变化的继承规律,法的继承是指依次更替的不同历史类型的新法与旧法之间,新法在否定旧法的同时吸取其合理成分,使之成为新法中的组成部分。

第三节 近代以来的法律

一、资本主义法的产生
    近代资本主义法是在封建社会后期发展起来的,通过资产阶级革命最终确立的。近代资本主义法的产生,在不同的国家有不同的形式和特点,形成了不同的法系,即以英国和美国为代表的英美法系和以法国和德国为代表的大陆法系。
二、资本主义法的特征
    资本主义法律是与以往剥削阶级法相比,它具有以下基本特征:1、确认私有财产神圣不可侵犯的原则;2、维护资本主义的民主政治的原则;3、确认和维护资产阶级人权的原则;4、确立资产阶级法治的原则。
三、资本主义法的发展
    资本主义社会经历了自由竞争和垄断两个发展阶段,同样,其法律制度和基本原则也经历了两个相应的发展阶段。从总体上来看,大多数资本主义国家都比较重视法治。特别是在二战后,国际局势相对稳定,广大人民开展了要求民主、自由的斗争。同时,在科技革命的推动下,资本主义经济有了相当大的发展,法律在调整经济生活中的作用日益扩大,资本主义国家更多地采用改良、让步和福利的政策。
四、社会主义法的本质
    社会主义法是工人阶级为领导的广大人民共同意志的体现。社会主义法首先是工人阶级意志的体现,其次要体现广大农民、知识分子和一切拥护社会社会主义和拥护祖国统一的爱国者的意志。社会主义法所体现的共同意志的内容并非是社会上各个阶级、各公共阶层意志的简单相加,更不是这些阶级或阶层中个别人意志的机械总和,而是在社会主义建设中各阶级利益相互作用的结果。同时,社会主义法所体现的共同意志不可能是自发形成的,而是在共产党领导下,通过发扬民主、总结经验、充分认识社会主义社会的规律性和集中人民意见的基础上形成的。
五、社会主义法的特征
    社会主义法的特征主要为以下几个方面:1、阶级性和人民性的统一;2、社会性和民主性的统一;3、科学性和公正性的统一。

考核要求
一、法的起源
1、识记:(1)法的起源;(2)原始社会的社会组织;(3)原始社会的社会规范;(4)法的产生的一般规律。
2、领会:(1)研究法的起源的意义;(2)原始社会的社会规范的内容和特征:(3)法的产生的根源。
3、应用:(1)如何理解原始社会是否存在法律的问题?(2)原始社会为什么没有出现法律和法律调整?(3)把握法律与原始社会规范的区别和联系。
二、 法的发展
1、识记:(1)法的发展的动力;(2)法律量变和法律质变;(3)资本主义法的特征;(4)社会主义法的本质;(5)社会主义法的特征
2、领会:(1)法的发展的规律;(2)资本主义法治原则的形成和发展。
3、应用:(1)如何评价资本主义法的人权原则?(2)把握社会主义法共同意志的内容及其形成的过程;(3)社会主义法的人权原则和资产阶级的人权原则有哪些区别。

 

第四章 法系的一般理论

学习目的和要求
通过本章学习了解:
1、法律文明是人类社会文明的重要组成部分,是一个相对独立的系统,具有自身发展的逻辑规律。法律文明可分为东方法律文明与西方法律文明。在法律文明冲突过程中,东方法律文明的大部分国家都先后转向了西方两大法系。
2、法律文化是指指配法律实践活动(立法、司法和思维)的价值基础和这个基础被社会化的过程和方式每个国家的法律文化都对其法治发展起着不可忽视的作用。重点把握:民法法系和普通法法系。民法法系是以罗马法为基础发展起来的法律的总称。普通法法系是以英国中世纪以来的法律传统为基础发展起来的法律的总称。两大法系在法律价值和法律精神上具有相同之处,在法律特征、法律形式上具有很大的差异。法律文化表现为客观法、法律意识或观念形态的法文化以及运转中的法。不同法律文化的交流和融合也必然会伴随着法律文化的冲突。
    本章是重点章。

第一节 法系与法律文明

一、文明与法律文明
    文明是指人类社会的进步状态,是人类社会的物质生活、社会生活发展到一定阶段的产物。法律作为一种文明,也是人类社会发展到一定阶段的产物,是人类社会发展和进步的重要标志。法律文明是人类社会文明的重要组成部分。
二、 法律文明的类型与法系的划分
    法系是由若干个国家或特定地区具有某种共性或共同历史传统的法律体系的总称。法系并不是一个国家法律的总称。在同一法系中,各个国家的法律体系都属于某种社会制度,但法系与社会制度划分是不同的。一般认为世界曾经存在过五大法系:东方法律文明包括中华法系、印度法系、伊斯兰法系;西方法律文明包括民法法系和普通法法系。

第二节 西方两大法系

一、民法法系
    民法法系,也称罗马法法系、大陆法系、法典法系、日耳曼法系。是在罗马法的基础上发展起来的,以《法国民法典》为榜样,采用成文法典为主要形式的法律的总称。范围包括法国、德国等欧洲大部分国家以及历史上曾是法国、德国、西班牙、葡萄牙殖民地的国家和地区,以及亚洲的日本、泰国、土耳其等。旧中国国民政府的法律在很大程度上参照日、德等国法律,因此也被认为属于民法法系。

二、普通法法系

    普通法法系,也称为判例法系、英美法系。是指英国中世纪以来法律传统为基础发展起来的,采用判例法和衡平法为主要形式的法律的总称。范围包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的部分国家和地区。

三、两大法系基本特征比较

    资本主义两大法系都起源于西方国家,在基本精神和原则上都是相同的。但是在法律渊源方面、法律分类方面、法典化方面、法律概念及术语上、适用法律技术方面、法律发展方式上、诉讼程序上都存在很大的差异。

第三节 法系与法律文化

一、法律文化的概念
    我国法学界对“法律文化”一词的含义在认识上并不一致。本书的观点:法律文化是一个国家或民族的法的精神内核,是在一定历史时期沉淀下来的支配法律实践活动的群体性法律价值观以及这种价值观被社会化的过程和方式。法律文化的两要素为“法统”和“法体”。
二、法律文化的分类与法系
    比较法学家和法律文化研究者从不同角度对各国的法律文化进行了分类; 第一,法律的权利观和义务观为标准,可以将从古到今的各种法律文化分为义务本位模式和权利本位模式。第二,以东西方法律文化在法律价值观上的差别为依据,可将法律文化分为东方型法律文化和西方性法律文化。第三,以法律规范的内容所依据的总体精神为标准,可以将法律文化划分为宗教主义型、伦理主义型和现实主义型法律文化。第四,以产生、实现法律规范的基本程序和方式为标准,可以将法律文化分为成文法型、判例法型和混合法型法律文化。
    法律文化的分类与法系具有密切的联系。以法的总体精神与法的形式两种要素的结合,我们可以刻画出某个国家的法律体系的特征。

考核要求:
一、法系与法律文明
1、识记:(1)文明;(2)法律文明;(3)法系。
2、领会:东方法律文明与西方法律文明的差异。

二、西方两大法系

1、识记:(1)民法法系;(2)普通法法系。
2、领会:(1)民法法系的渊源和形成;(2)普通法法系的渊源和形成。
3、 应用:比较西方两大法系的异同。

三、法系与法律文化
1、识记:法律文化。
2、领会:法律文化的分类。
3、应用:如何扬弃中国传统法律文化。

 

第五章 法律移植与法的现代化

学习目的和要求
    通过本章学习了解法律移植的实质、基本内涵、内容及其类型。了解法律移植成功需要具备的特定条件及要素。明确当代中国法律移植的必然性、必要性及其必须注意的基本问题。了解法制现代化的概念、模式以及政府在不同模式中的作用。中国传统法文化与法制现代化的冲突不可避免,中国的法制现代化必须立足于本土资源。法制现代化虽虽起步于西方,但并不等同于西方化。法的全球化会促进法制现代化实现,但各国必须坚持求同存异的原则。

第一节 法律移植的理论和实践

一、法律移植的含义
    法律移植概念的基本内涵:植体必须是别国或特定地区法律,植体必须和受体相融合,被移植的法律内涵广泛,移植是积极性甚至创造性活动。
    法律移植是民族和国家交往所必然出现的文化现象,实质是植体的本土化过程。其成功条件是:被移植法律具有科学性和适用性,本国法律具有开放性,本国知识阶层认同及政治体制变革。
二、法律移植的类型
    法律移植根据不同对象分为:1、相同类型国家之间法律的融合和趋同。2、落后或后发展的国家移植先进或发达国家的法律。3、不同社会制度国家之间的法律移植。4、区域性或世界性的法律趋同。
三、法律移植的内容和效果
1、法律移植的内容:一切与科学、自由、民主、平等、理性、人权、秩序、效益等时代精神融为一体的积极因素。横向法律移植包括法理或法律意识、法律制度、法律规范的移植,纵向法律移植包括立法和司法的移植。
2、影响法律移植效果的要素:法律植体的先进性,即是否符合社会发展规律;社会条件的相似性,即植体和受体在政治、经济、文化、宗教等方面条件的相似性;传统文化的相似性,法律移植既是制度移植又是文化移植,其成功与否取决于对外来文化的认知和评价。

第二节 当代中国的法律移植

一、法律移植的必然性和必要性
    当代中国法律移植具有必然性和必要性的依据:法律是人类文明的标志,而文明具有共同性;市场经济的客观规律和基本特征;社会主义现代化建设的需要。
二、法律移植应当注意的问题
1、要对被移植法律制度的文化背景有深入细致了解,也要对本国法律文化兼容性作科学和真实评估,在此基础上做出正确选择。2、注意移植对象的先进性,其必须代表世界法律文明的发展趋势。3、必须对本国法律运行的过程和运行状况,尤其对组织法律运行的机构进行必要的机理调整。

第三节 法制现代化

一、法制现代化的概念
    法制现代化指一个国家和社会伴随着社会的转型而相应地由后进的传统型法制向现代型法制转化的连续性发展过程。
二、法制现代化的目标
    法制现代化即法治化,指用现代法治的精神逻辑来设计建构人的现代社会政治生活,它反映人类文明的现代形态对公共生活规范和秩序的特殊理解,体现了现代文明的基本内涵即法治的文明。
    法制现代化是从人治社会向现代法治社会的转变过程,它包括法律规范体系、法律组织机构、法律设施以及法律意识等方面的现代化。
三、法制现代化的分类
    以最初的动力来源为标准,可分为内发型与外发型两种模式。前者指由社会自身力量产生的内部创新,经历漫长过程法律变革的道路,是因内部条件的成熟,而从传统法制走向现代法制的转型发展的过程。其为自然演进的过程,政府所起的作用极其有限。
    后者是因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致其发生进步转型的过程。其中政府介入的程度更深,往往为直接组织者和推动者。

第四节 法制现代化的有关问题

一、法制现代化与传统法文化
1、中国传统法文化的特征
    中国传统法律文化源远流长,历经数千年发展,内容博大精深,具有鲜明特色。其历史底蕴是在中国封建社会占正统地位的儒家政治法律理论,儒家思想贯穿其形成与发展的主要历程。它具有伦理法观念、等级法观念以及家族主义观念等特征。
2、传统法文化与法制现代化的冲突与协调
    传统法文化必须在新形势下进行脱胎换骨的改造,但其毕竟是不可忽视的历史文化力量,具有浓厚的社会基础,存在于民众的法律意识、心理、习惯、行为方式及生活过程之中,加之文化本身是不能割断的,因此对其不能完全抛弃。
    中国传统法文化强调法律与道德的必然性联系,借以确立法律的价值基础,该理念在当代可以而且应该内化为相应的规范与制度。传统中国法律作为信念伦理,特别注重秩序的理性主义,继承其有机的社会秩序观念及其合理的规范选择模式,依然是时下法制现代化的内在要求。中国传统法律文化作为社会历史惯性机制,影响着当代社会法律发展的各领域。
    任何初具规模的文化面对异质文化的冲击时,通常面临三种选择:把异质文化改造成自己所需要的东西,彻底排斥异质文化或使之实际不起作用,按照异质文化本身的特点去改造自己。中国的法制现代化必须立足于本土资源,与现实生活紧密相连,创建其独立品格,方能是永久的、成功有效的法制现代化。
二、法制现代化与法的西化
    在非西方国家的法制现代化过程中,西方法律价值观念和制度对其产生了重要影响。按照马克思主义观点,西方文明对非西方文明的冲击是一种历史进步,因为这是源于商品经济的新型文明体系对传统村社制度的古老文明体系之挑战。它必然使得构建于农业文明基础上的非西方法律制度发生重大变迁,并且由于西方法律文化根源于商品经济文明,其基本价值取向是法治主义,因此这种变迁反映了人类社会发展的共同趋势。
    法制现代化起步于西方,但并非西方文明的独占品,各国的进程带有别国无法效仿的特点。西方法律文化在非西方国家的传播,常常伴随着暴力与战争,使非西方国家法律发展处于依附西方法律文化的过程。事实上,这种传播只起到催化剂作用,非西方国家的法制现代化最终要通过本国人民结合法律遗产和现实情况进行改造融合后才能实现。非西方社会有其特定的社会组织系统以及法律文化系统,它扎根于本民族深厚的社会土壤中,有自己相对独立的道路和方式。因此,非西方社会的法制现代化不能简单等同于西方化。
三、法的现代化与法律全球化
    法律全球化现象,是经济全球化和公共事务全球化发展到相当阶段的产物,是在世界范围内呈现出的不同国家和区域间法律交融发展的趋势。它的基本特征是法律的“非国家化”。国内对法律全球化有两种评价,一种观点认为经济全球化必然要求法律与全球接轨,甚至认为必须全面引进西方法律制度。另一种观点认为法律全球化会造成国家职能退化和文化意识西化,用“法的国际化”提法更为妥当。
    法的国际化或全球化过程会促进法的现代化,但各国应坚持求同存异的原则,以谋求法律文化的共同现代化。

考核要求
一、法律移植的理论和实践
1、识记:(1)法律移植的类型;(2)法律移植的内容。
2、领会:(1)法律移植的不同概念;(2)法律移植成功的条件;(3)不同法律移植类型各自的成因;(4)影响法律移植效果的要素。
3、应用:(1)把握法律移植实现的基本要点;(2)各类型的具体实例;(3)法律移植成败的实例。
二、当代中国的法律移植
1、识记:法律移植必然性和必要性的依据。
2、领会:法律移植应当注意的相关问题。
3、应用:法律移植应注意问题的实例。
三、法制现代化
1、识记:(1)法制现代化的概念;(2)法制现代化的目标。
2、领会:法制现代化的类型。
3、应用:不同类型中的实例。
四、法制现代化的有关问题
1、识记:(1)中国传统法律文化的特征;(2)传统法律文化与当今社会环境的冲突;(3)传统文化面对异质文化冲击时的选择模式。
2、领会:(1)传统法律文化不能彻底抛弃的原因;(2)法制现代化的进步性;(3)法律全球化的含义;(4)对法律全球化的争论。
3、应用:(1)传统法律文化与法制现代化如何协调;(2)为什么法制现代化不等于法的西化;(3)法律全球化与法制现代化的关系。

 

第六章 依法治国理论

学习目的和要求
    通过本章学习了解依法治国理论的核心是法治,法治是与人治和专制相对立的概念。重点把握法治的基本含义,法治与法制的区别以及依法治国理论的深刻内涵和重要意义。了解民主的含义及其与法治的关系,把握法治基本要素、基本原则以及社会主义法治的基本要求。了解法治的生成条件极其实现的驱动模式。

第一节 法治的含义

一、“法治”一词的源流
    法治有两个层面含义:一是治国方略,把法作为治理国家的工具和手段,是与人治相对立的概念。二是指在民主基础上形成的与专制相对立的治国的根本性原则。亚里士多德第一个提出“法治应当优于一人之治”,认为“法治应包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是良好的法律”。
二、法治与法制的区别
    法制是法律制度的简称,包括法的制定、法的实施、法律监督等一系列活动和过程,是立法、执法、司法、守法和法律监督等内容的有机统一体,其中心环节是依法办事。
    法治和法制的区别是:法治和人治相对立;而法制和人治可以相容。法治要求依法办事、法律至上;而法制强调法律和制度。法治以民主为前提,和专制相对立;法制可以是采取专制、暴政的政体。法治只有资本主义法治和社会主义法治;法制有四种类型。
三、依法治国的理论内涵和意义
    依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律的规定,通过各种途径和形式管理国家事务、经济文化事业和社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。
    依法治国是实现人民当家作主的根本保证,是发展社会主义市场经济的客观需要,是维护社会稳定、国家长治久安的重要保障。

第二节 法治国家的基石

一、民主的含义
    民主是国家制度、国家形式、国家形态。民主意味着在形式上承认公民一律平等,承认大家都有决定国家制度和管理国家的平等权利。民主是社会上层建筑的一部分,决定于一定的社会经济基础,并为经济基础服务,在这个意义上说,经济基础的性质决定了民主的性质,在阶级社会中民主必然具有阶级属性。民主的核心是社会的政治统治方式,也是世界观、社会的价值理念乃至政治理想。
    民主制度的大致发展阶段或形态:最早是古希腊的直接民主制,在经过中世纪神权与君权相结合、以等级特权为基础的专制统治时代后,受15世纪开始的文艺复兴运动和17、18世纪的资产阶级思想启蒙运动影响而形成近代议会民主制;在当前同时并存资本主义国家的半直接民主制和社会主义国家新型的社会主义民主制度。
二、法治与民主的关系
    法治与民主之间紧密联系,相辅相成。民主是法治的前提和基础,表现在:民主是法治产生的前提,决定法治的性质,是法治的力量源泉。法治是民主的体现和保障,表现在:法治是民主的确认形式,实现方式以及可靠保障。
    民主与法治的统一性表现在:民主是由法治保障的民主,法治是以民主为内容的法治;法治离开民主则失去了存在的依据,民主脱离了法治就没有了正确的导向和保障;民主与法治只有紧密结合,才能互相促进,同步发展。

第三节 法治国家的基本构造与要素

一、法治的基本要素
    法治国家的基本构造与要素包含:法律至上,即法律应当具有至高无上的地位和权威,成为评判人的一切外部行为的最终标准;良法之治,即所依之法均是以人权为核心和前提原则构建的良善之法;体制保障,即国家机关的权力要互相平衡互相制约,避免权力过于集中而形成专断。
二、我国社会主义法治的基本要求
    有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。这是社会主义法制建设的指导方针,也是厉行法治,实行依法治国方略的根本所在。
三、法治的基本原则
    民主性原则,合法性原则,平等性原则,统一性原则。

第四节 法治的生成与实现

一、法治的生成条件
    法治生成的要素:商品(市场)经济的发展,“市民社会”的发育,多元、民主政体的存在,“自然法”观念的建立,法律相对独立的发展。
二、法治实现的驱动模式
    东方国家基本是外生型模式,法治化进程迫切需要政府的强力干预,而这又与法治的“限权”思想直接相悖,形成所谓“国家悖论”。我国法治化进程的初期,应以“政府主导型”为主,在充分利用现有权威资源、为法治化顺利进行开辟道路的同时,不忘培育社会力量。随着法治化进程的深入,应当逐步转向“社会演进型”,政府在发动社会力量的同时仍要保持适度强制的国家力量,保障法治化进程顺利实施。

考核要求
一、“法治”一词的源流
1、识记:(1)法治的含义;(2)法制的含义。
2、领会:法治与法制的区别。
3、应用:依法治国理论的理论内涵和意义。
二、法治国家的基石
1、识记:(1)民主的含义;(2)社会主义民主的内涵。
2、领会:民主制度发展的各个阶段或形态。
3、应用:法治与民主的关系。
三、法治国家的基本构造与要素
1、识记:(1)法治的基本要素;(2)我国社会主义法治的基本要求。
2、领会:法治的基本原则。
3、应用:法治的制度条件。
四、法治的生成与实现
1、识记:(1)法治的生成条件;(2)法治实现的驱动模式。
2、领会:我国社会主义法治实现的驱动模式。

 

第七章 法律与社会现象的关系

学习目的和要求
    通过本章学习了解经济基础和生产力对法律具有决定作用,法律对经济基础和生产力具有反作用。不同的经济运行方式或不同的经济体制,对法律有不同的要求。统治阶级政治对法律具有主导作用,法律对统治阶级政治具有制约作用。科学技术发展深刻影响法律的内容、运行机制、观念和研究方法,法律对科学技术的组织管理、发展、成果的使用推广以及负面效应的抵制和防范等具有重要作用。在社会主义国家,共产党的政策对法律具有指导作用,法律对党的政策具有制约作用。国家中占主导地位的道德对法律的创制具有指导作用,对法律的实施具有保障作用,对法律的漏洞具有弥补作用;法律对占主导地位的道德具有确认和弘扬作用。

第一节 法律与经济的关系

一、法律与经济基础的关系
    马克思主义法学认为,经济基础决定法律,主要表现在:经济基础决定法律的产生、发展和消亡;决定法律的性质和内容,有什么性质的经济基础就有什么性质的法律。而法律反作用于经济基础,主要表现在:法律确认、巩固和发展有利于统治阶级的经济基础;限制、削弱和扫除不利于统治阶级的经济基础。
二、法律与生产力的关系
    生产力是社会发展中最活跃、最革命的因素,是社会发展的最终决定力量。生产力对法律具有决定作用,它既通过经济基础的中介而间接作用于法律,也可以跳过经济基础而直接作用于法律。同样,法律可以间接地通过经济基础或直接对生产力产生反作用。
三、法律与经济运行方式的关系
    社会主义市场经济就是法治经济,市场经济要建立五个方面的基本法律制度:1、市场主体资格的法律制度,即市场主体享有平等权利、具有独立地位、有行为能力和责任能力、能够承担法律责任。2、市场主体财产权的法律制度,即明确界定产权,加强保障,促进产权合理流动。3、市场秩序的法律制度,即建立诚实信用、平等自愿、等价有偿、合同自由的市场经济秩序。4、市场宏观调控法律制度,即国家适当干预,通过法律手段,贯彻产业政策,调整和改善经济结构,保持经济总量的平衡,提高经济运行的水平。5、社会保障法律制度,即确立保护弱者利益原则,提供必要的物质保障,维护其起码的生存权利。

第二节 法律与科学技术的关系

一、科学技术对法律的影响
    科学技术发展的影响涉及到法律的内容、运行机制、观念和研究方法等各个方面,主要表现在:科学技术的发展大大丰富和完善法律的内容;深刻影响法律的运行机制;向传统法律观念和法律思想提出了新挑战;使法学研究方法取得根本性突破。
二、法律对科学技术的作用
    法律对科学技术的作用主要表现在:法律对科学技术活动有组织和管理作用;对科学技术发展有推动和促进作用;对科学技术成果的使用和推广有保证和促进作用;对科学技术发展所产生的负面效应有抵制和防范作用。

第三节 法律与政治的关系

一、政治对法律的主导作用
    统治阶级的政治占据支配地位,对法律起主导作用:法律在内容上反映统治阶级的政治要求;法律在实施上始终服务于统治阶级的政治目标;政治的发展变化直接导致法律的发展变化。
二、法律对政治的制约作用
    法律对统治阶级的政治具有制约作用,主要体现在:原则上国家的政治斗争必须在法律范围内进行;国家政治权力的划分和行使必须有法律依据;政党和政治组织都必须在宪法和法律的范围内活动。

第四节 法律与政策的关系

一、法律与政策的一般关系
    政策,指一定的社会集团为了实现某种利益,达到某种政治、经济或社会目的,根据社会发展情况而制定的政治对策。执政党的政策在整个国家生活中占据极其重要的地位,与法律有十分密切的联系,它们互相影响、互相作用。
二、法律与政策的异同
    社会主义法律与共产党的政策具有根本一致性,表现在:经济基础相同;阶级本质相同;指导思想相同;历史使命相同。二者的区别表现在:意志属性不同;内容和表现形式不同;调整范围不同;稳定程度不同;实施方式不同。
三、法律与政策的相互作用
    共产党在国家生活中的领导地位,决定了党的政策必然对法律起着指导作用:党的政策是制定法律的依据;对法律的贯彻执行有指导作用。法律对政策具有制约作用:政策的出台必须符合宪法和法律的规定;贯彻执行政策的活动必须符合宪法和法律规定。

第五节 法律与道德的关系

一、法律与道德的一般关系
    道德是关于人们思想和行为的善与恶、美与丑、正义与非正义、公正与偏私等观念、原则、规范和标准的总和。法律与统治阶级的道德具有根本一致性,它们互相影响,互相作用。而法律与被统治阶级的道德根本对立。
二、法律与道德的异同
    法律与占社会主导地位的道德都是建立与相同经济基础的上层建筑现象,其总体精神和主要内容大体相同,都是调整社会关系、维护社会秩序的重要手段。
    二者的区别主要是:(1)产生的社会条件不同:法律是人类社会发展到一定阶段的产物,道德的产生与人类社会的形成同步。(2)形成方式不同:法律由国家制定或认可,道德是人们在社会生活中自发形成。(3)表现形式不同:法律是国家意志体现,表现为规范性法律文件,道德存在于人的意识中,通过人的言行表现出来。(4)调整范围不同:道德调整范围涉及到社会关系各个领域和所有方面;法律只调整重要的社会关系。(5)作用侧重点不同:法律主要作用于人的外部行为;道德主要作用于人的内心世界。(6)实施方式不同:法律以国家强制力为后盾,道德通过社会舆论和内心信念实施。
三、法律与道德的相互作用
    法律与占社会主导地位的道德相互影响、相互作用。道德对法律的创制具有指导作用;对法律的实施具有保障作用;对法律的漏洞具有弥补作用。法律对道德的作用体现在:通过立法,赋予道德的基本原则和基本要求以法律强制力;通过法律实施活动,弘扬一定的道德原则和道德观念。

考核要求
一、法律与经济的关系
1、识记:(1)经济基础决定法律;(2)法律反作用经济基础。
2、领会:法律与生产力的相互关系。
3、应用:社会主义市场经济的基本法律制度。
二、法律与科学技术的关系
1、识记:科学技术的含义。
2、领会:法律对科学技术的作用。
3、应用:当代科学技术发展对法律的重大影响。
三、法律与政治的关系
1、识记:政治的含义。
2、领会:统治阶级的政治对法律的主导作用。
3、应用:法律对政治的制约作用。
四、法律与政策的关系
1、识记:(1)政策的概念;(2)国家政策与法律的关系。
2、领会:社会主义法律与共产党政策的区别。
3、应用:社会主义法律与共产党政策的相互作用。
五、法律与道德的关系
1、识记:(1)道德的概念;(2)社会主导道德与法律的共同性。
2、领会:法律与道德的区别。
3、应用:法律与道德的相互作用。

 

第八章 法律创制

学习目的和要求
    通过本章学习了解法的创制的概念,区分广义和狭义的法律的创制,掌握法的创制的特征,特别要领会我国社会主义法的创制的基本原则。了解法的创制的体制,深刻理解我国现行立法体制及程序。

第一节 法的创制概念和特征

一、法的创制的概念

    法的创制,又称立法,通常是指一定的国家机关依照法定权限和程序,制定、修改、补充和废止规范性法律文件的专门活动。它有广义和狭义之分,狭义的专指最高国家权力机关及其常设机构依照法定权限和程序,制定、修改、补充和废止规范性法律文件的活动,广义的指有权的国家机关依照法定权限和程序制定、修改、补充和废止各种具有不同法律效力和地位的规范性法律文件的活动。

二、法的创制的特征

(一)法的创制是由特定的国家机关进行的活动。
(二)法的创制是一定的国家机关依照法定职权进行的活动。
(三)法的创制是按照法定程序进行的活动。
(四)法的创制是运用一定技术进行的活动。
(五)法的创制是制定、修改、补充和废止法律活动。

三、法的创制的分类

1、根据立法主体的政治性质不同,可以分为专制的立法和民主的立法。
2、在民主模式中根据立法主体自身性质的不同,可以分为代表机关立法和行政立法机关立法。
3、根据立法主体和立法权限两个方面不同,可以分为中央立法和地方立法。

四、根据立法主体的立法的来源不同,可以分为职权立法和授权立法。

第二节 法的创制的基本原则

一、实事求是,从实际出发

二、原则性和灵活性相结合

三、总结经验和科学预见相结合

稳定性、变动性和连续性相结合

第三节 法的创制的体制

一、法体制的概念

    立法体制是关于一国立法机关设置及其立法权限划分的体系和制度。包括哪些国家机关享有哪些范围的立法权,不同立法权之间的关系如何。其核心问题是立法权限的划分问题。

二、我国现行的立法体制

(一)全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权。
(二)国务院的立法权限有职权性立法权、执行性立法权和授权性立法权。
(三)中央军事委员会有权制定军事法规。
(四)省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会有权在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定地方性法规。
(五)自治区的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点,制定自治条例和单行条例,报全国人大常委会批准后生效。
(六)特别行政区的立法机关在不同中华人民共和国特别行政区基本法相抵触的前提下,行使特别行政区的立法权。

第四节 法的创制程序

一、立法程序的概念

    立法程序是指一定的国家机关在创制、修改、补充和废止规范性法律文件的活动中所必须遵循的法定步骤和方法。

二、我国现行的立法程序

(一) 提出法律议案
(二) 审议法律草案
(三) 表决和通过法律草案
(四) 公布法律

考核要求
一、法的创制概念和特征
1、识记:(1)法的创制。
2、领会:法的创制的基本特征。
3、应用:分析国家立法权的性质。
二、法的创制的基本原则
1、识记:(1)立法的灵活性;(2)立法的稳定性。
2、领会:立法的原则性和灵活性的关系。
3、应用:如何做到在立法中实事求是,从实际出发?

三、法的创制的体制

1、识记:(1)立法体制;(2)立法程序。
2、领会:我国的立法体制。
3、应用:研究现行的立法体制有什么重要意义。

 

第九章 法的要素

学习目的和要求
    通过本章学习主要了解西方法学界关于法律要素的代表性学说,分别是:奥斯丁的“法律命令说”、哈特的“法律规则说”、庞德的“律令-技术-理想说”、德沃金的“规则-原则-政策说”。重点把握:法律有三大要素,法律规则是指具体规定人们的权利和义务并设置相应的法律后果的行为准则;法律原则是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范;法律概念是指对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。在法律的运行过程中,法律三种要素都发挥着各自独特的功能。

第一节 法的要素概述

一、法的要素的含义
    法的要素是指彼此互相联系、互相作用从而构成完整的法律系统的各种元素。
二、法的要素的种类
    西方法学家关于法的要素的主要观点有,英国奥斯丁的“法律命令说”; 英国哈特的“法律规则说”;美国庞德的“律令、技术、理想说”;美国德沃金的“规则、原则、政策说”。
    本书的观点,法的要素分为法律规则、法律原则、法律概念三种模式。
(1)法律规则是具体规定人们的权利和义务以及相应的法律后果的行为准则,它是构 成法律的最基本、最主要的要素。
(2)法律原则是构成法律规则之基础或本源的综合性、指导性的原理和准则,它是法律不可缺少的基本要素之一。
(3)法律概念是对各种法律现象或法律事实进行概括,抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴,它也是法律不可缺少的要素之一。具备认知功能、表达功能和构成功能。

第二节 法律规则的逻辑结构

一、法律规则的要素
1、“旧三要素说”
    该学说认为,法律规则通常由假定、处理和制裁三个要素构成。法律规则在逻辑结构上形成了“如果—则—否则”的公式。
2、“两要素说”
    该学说认为,法律规则在逻辑上一般由行为模式和相应的法律后果组成。这种观点认为,在法律条文中常常没有假定部分,或在法律总则中作了原则的规定,甚至有时候假定部分已包含在行为模式中,所以没有必要单列“假定”或“适用条件”部分。
二、法律规则的结构要素
    本书观点,法律规则的逻辑结构包括三个组成要素,即假定条件,行为模式和法律后果三部分组成,主张“新三要素说”。
1、假定条件
    假定条件,是指法律规则中有关适用该规范的条件和情况的部分。即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题 。
2、行为模式
    行为模式,是指法律规则中规定人们如何具体行为的部分。它包括可以做什么(可为),应该做什么(应为),不得做什么(勿为)三种模式。行为模式是法律规范中的主体部分和核心内容,也就是法律权利和义务的具体表现。
3、法律后果
    法律后果,是指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求对应承担相应后果的部分,是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。法律后果分为合法后果和违法后果。
三、法律规则与法律条文
    法律规则是法律条文的内容,法律条文是法律规则的表现形式。并不是所有的法律条文都直接规定法律规则,也不是一个法律条文都完整的表述一个法律规范。为了立法方便和文字表述上的简明扼要,一个完整的法律规则往往由几个法律条文来表达,甚至各组成部分散见于几个规范性法律文件中。一个法律条文也可以包含若干法律规则中的行为模式。

第三节 法律规则的种类

一、授权性规则和义务性规则
二、确定性规则、委托性规则和准用性规则
三、强行性规则和任意性规则
四、 权义独立规则和权义复合规则
五、调整性规则和保护性规则
六、确认性规则和构成性规则

考核要求
一、法的要素概述
1、识记:(1)法的要素;(2)法律规则; (3)法律原则; (4)法律概念。
2、领会:(1)法律规则的功能;(2)法律原则的分类;(3)法律原则的作用。
二、法律规则的逻辑结构
1、识记:(1)行为模式;(2)法律后果。
2、领会:法律规则三要素的相互关系。
3、应用:分析法律规则三要素在法律条文中的具体表现。
三、律规则的种类
1、识记:(1)确认性规则;(2)构成性规则。
2、领会:(1)划分强行性规则和任意性规则的意义;(2)划分调整性规则和保护性规则的意义。
3、应用:研究权义独立规范和权义复合规范的作用

 

第十章 法的渊源

学习目的和要求
    通过本章学习了解法的渊源概念以及法的渊源在不同的历史时期,受到经济、政治、法律制度以及历史传统、道德、宗教等因素的影响,会有不同的表现。掌握社会主义法的渊源主要是成文法,其中宪法和法律、行政法规占主导地位。习惯法只是在个别情况下经国家认可才被认为是法的一种渊源。除香港特别行政区外,判例一般不作为法的渊源之一。重点掌握法的几种分类,主要有:成文法和不成文法、实体法和程序法、根本法和普通法、一般法和特别法、国内法和国际法、公法和私法、普通法和衡平法等。了解规范性法律文件的规范化和系统化,掌握规范性法律文件系统化的方法主要有法律汇编、法律编纂和法律清理。
    本章是重点章。

第一节 法的渊源概述

一、法的渊源的概念
    法的渊源是指由不同国家机关制定或认可的,具有不同法律效力和地位的法的各种表现形式。可以从三个方面理解:第一,法的渊源是法律的各种表现形式的统一。第二,法的渊源是不同效力的法律规范的特殊载体。第三,法的渊源与一国的立法权限体制有着密切联系。
二、法的渊源的历史发展
    奴隶制时期的法的渊源,在古东方国家主要是习惯法,成文法并不发达。 在西方,最初虽然也有大量习惯法,但较早开始了成文法的实践。封建制时期的法的渊源,中国封建社会由于实行中央集权、皇权统治的需要,一开始就形成了以成文法典为主。在西方,中世纪长期处于封建割据状态。法律分散,形式杂乱,日耳曼法、教会法、地方习惯法等各行其道。资本主义时期,出现了民刑分立的部门立法,而且法的渊源得到进一步发展,出现了正式渊源和非正式渊源。社会主义法的渊源主要是成文法,其中宪法和法律占主导地位。习惯法只是在个别情况下经国家认可才被认为是法的一种渊源。判例一般不作为法的渊源。

第二节 当代中国法的渊源的种类

    我国法的渊源主要由各种国家机关制定的规范性法律文件所组成。包括宪法、法律、行政法规、军事法规和军事规章、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章、特别行政区法、国际条约和国际惯例等。经国家认可的习惯在法的渊源中只是一种补充。

第三节 法的分类

一、法的分类的含义
    法的分类是指从不同的角度,按照不同的标准,把法划分为若干不同的种类。法的分类要遵循一定的标准,根据不同的标准,可以有不同的分类。这里讲的法的分类,主要侧重于从形式上对法所进行的分类。
二、法的一般分类
法的一般分类,指适用于所有国家的法的分类,主要有以下几种类型:
1、成文法和不成文法
    这是按照法的创制方式和表达形式为标准进行的分类。成文法是指由国家特定机关制定和公布,并以成文形式出现的法,因此又称制定法;不成文法是指由国家认可其法律效力,但又不具有成文形式的法。
2、实体法和程序法
    这是按照法的规定内容的不同为标准进行的分类。实体法是指以规定和确认权利和义务或职权和职责为主的法;程序法是指以保证权利和义务得以实现或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律。实体法和程序法的分类是就其主要方面的内容而言,它们之间也有一些交叉。
3、根本法和普通法
    这是根据法的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准而进行的分类,这种分类通常只适用于成文宪法制国家。在成文宪法制国家,根本法即宪法;普通法指宪法以外的法。
4、一般法和普通法
    这是按照法的适用范围的不同为标准而作的分类。一般法是指针对一般人、一般事、一般时间、在全国普遍适用的法;特别法是指针对特定人、特定事,或特定地区、特定时间内适用的法。需要指出的是,一般法和特别法的分类只是相对而言的,具有相对性。这样分类的意义在于,在具体适用法律时,除非特别法的规定与一般法的基本原则或基本精神相违背,则一般优先适用特别法的规定,学理上称之为“特别法优先”。
5、国内法和国际法
    这是以法的创制主体和适用主体的不同为标准而作的分类。国内法是指在一个主权国家内,由特定国家法的创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法;国际法则是由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的,并适用于国家之间的法,其形式一般是国际条约和国际惯例等。
三、法的特殊分类
    法的特殊分类是相对于法的一般分类的分类方法,它仅适用于某一类法或某些国家。
1、公法和私法
    这是以古罗马法为来源和后来通行于民法法系的一种法的分类。关于公法和私法的划分标准,法学界一直没有统一的认识。古罗马法学家将公法界定为有关国家利益的法律,而将私法界定为有关个人利益的法律。现代法学一般则认为,凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法,即为公法;而凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。
2、普通法和衡平法
    这是普通法法系国家的一种法的分类方法。这里的普通法概念,是具有特定意义的,不同于法的一般分类中和特别法相对称的普通法,是专指英国在11世纪后由法官通过判决逐渐形成的适用于英格兰全境的一种判例法;衡平法则是指英国在14世纪以后对普通法的修正和补充而出现的一种以公平正义为原则的判例法。
3、联邦法和联邦成员法
    这是实行联邦制国家的法的分类,单一制国家没有这一分类。联邦法是指由联邦中央制定的法,而联邦成员法是指由联邦成员制定的法。

第四节 规范性法律文件的规范化和系统化

一、规范性法律文件的规范化
    规范性法律文件的规范化,是指属于法律各种渊源的规范性法律文件必须有一个统一格式和标准,以便使一个国家的法律虽因制定主体和效力的不同而各具形式,但能够相互联系、协调一致,最终形成统一的整体。
二、规范性法律文件的系统化
    规范性法律文件的系统化是指对已经制定、颁布的各种规范性法律文件根据一定的要求和规则加以整理和归类,使之成为形式规范、内容协调的成文法系统。规范性法律文件系统化的方法主要有三种,即法律汇编、法律编纂和法律清理。

考核要求
一、法的渊源概述
1、识记:(1)法的渊源;(2)法的形式。
2、领会:法的渊源的历史发展。
3、应用:研究比较法的渊源不同的含义。
二、当代中国法的渊源的种类
1、识记:(1)成文法;(2)判例法;(3)习惯法。
2、领会:我国社会主义法的渊源的种类及其特点。
3、应用:分析不同的法的渊源之间的相互关系。
三、法的分类
1、识记:法的一般分类和特殊分类。
2、领会:法的分类的标准。
3、应用:法的分类的意义。、识记:联邦制国家的法的分类,单一制国家没有这一分类。联邦制法。
四、规范性法律文件的规范化和系统化
1、识记:(1)法律汇编;(2)法律编纂;(3)法律清理。
2、领会:规范性法律文件的系统化三种方式的区别。
3、应用:规范性法律文件的规范化的意义。

 

第十一章 法律解释

学习目的和要求
    通过本章学习了解法律解释的概念及其性质,了解法律解释的必要性在于立法抽象性、专门性、缺漏性。法律解释的原则包括合法性、合理性和客观性。法律解释的主体具有普遍性,而法律解释的对象是法律文本。法律解释的方法包括文义解释、体系解释、原意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较法解释、社会学解释等。掌握我国法律解释的体制框架是由立法解释、司法解释、行政解释和其他解释构成的。法律推理是在司法实践中关于法律命题的推导过程,包含形式推理技术和实质推理技术。此外,对于法律续造也应有所了解。
    本章是重点章。

第一节 法律解释概述

一、法律解释的概念及其性质
    法律解释是指在一定的法律适用场合,有权的国家机关或个人遵循法定的权限和程序,按照一定的原则和方法对法律文本所进行的阐释。
二、法律解释的意义和功能
    法律本身具有抽象性、概括性、原则性,要将法律适用于具体的特定的案件,需要通过解释以实现。法律是调整社会关系的专门技术,存在许多特有的专业术语、概念和逻辑构成,需要通过法律解释加以明确和界定。法律不可能是包罗万象、完备无遗的规范,必然会存在空白、漏洞甚至错误,需要通过法律解释来弥补、修正。通过法律解释可以促进社会共同价值观念、公共理性的形成。
三、法律解释的原则
1、合法性原则。法律解释不得超越法律,违反法律,应受法律文本的约束和限制。
2、合理性原则。法律解释必须合理,不得作非理性的解释,当法律出现空白、存在内在矛盾和适用结果明显不合理等情形时,法律解释者应本着理性、良心和社会公认的价值观念作出合乎情理的解释。
3、客观性原则。合法性和合理性原则都以客观性原则为基础。
四、法律解释的主体
1、解释主体的普遍性
    就一般意义而言,所有的人只要涉及法律的活动他都需要对法律加以理解和解释,解释主体可以是一切想要弄清楚法律意义的人和机构,但其解释的效果意义不同。一般社会成员的理解解释不具法律效力,所谓学理解释只是在解释法律而不是法律解释,这两者有本质的区别。在体制上确认为有权解释的立法者和执法者,由于他们的解释不是与具体的案件相联系或者不具有最终的结果效力,也不是在此讨论的主体对象。所以我们把法律解释的主体确定为法官和法院。
2、作为解释主体的法官
    由于法官履行着国家的司法职责,法律解释是其行使职权和职责的必要手段和方式,因此法官是法律解释自觉的能动的主体。法院进行法律解释实质上是法官在进行法律解释,因为法律解释是一项思维性活动,只有有思想的人才能完成,法院只是法官的工作机构和发布法律解释的组织载体。
3、作为解释主体的法院
    首先,国家司法体制的法院设置,对法院内部的组织结构作出了相应的规定,从而确定了法院进行法律解释的权限、发布方式、效力作用,在形成解释意见的时候如何整合不同的法官的法律意见,等等,都有着相应的法律规定或者司法惯例。其次,司法机构的等级安排即审级制度又从另一种途径来安排和保障司法解释的合法性和合理性的检验程序,使得一国的司法解释能够在最合乎法治原则的前提下得到有效的发布并得以贯彻。最后,司法机关作为法律解释的主体,由于司法机构和立法机构之间存在的国家权能的制约和监督关系,使得司法解释能够有效地受到限制,同时也获得最大的效力。
五、法律解释的对象
1、法律解释对象的特征:可解释性;与具体案件的关联性;完整性。
2、法律文本:就是隐含着立法者意思表示的法律规定
3、法律文本的特征
    作为一种立法者意思表示的法律规定,法律文本同其他文本相比,具有如下特征:具有国家意志的权威性;有明确完整的书面文字表现形式;以正式方式向社会公开。
4、法律文本的解释形式
六、法律解释的方法
1、文义解释
    文义解释是按照法律条文所使用的文字词句的文义对法律条文进行解释的方法。
2、体系解释
    体系解释是指根据法律条文在法律体系上的位置,包括它所在的篇、章、节、条、项以及该法律条文前后的关联来确定其意义、内容、适用范围、构成要件和法律效果的解释方法。
3、原意解释
    原意解释,又称沿革解释、历史解释、法意解释,是指对一个法律条文作解释时,依据法律起草、制定过程中的有关资料,包括立法理由书、草案、审议记录等,分析立法者制定法律时所作的价值判断和所要实现的目的,以推知立法者意思的解释方法。
4、扩张解释
    扩张解释是指某个法律条文所使用的文字、词句的文义过分狭窄,从而将本应适用该条的案件排除在它的适用范围之外,于是需要扩张其文义,将符合立法本意的案件纳入其适用范围的法律解释方法。
5、限缩解释
    限缩解释与扩张解释正好相反,是某个法律条文所使用的文字、词句的文义太宽泛,超过了该法条的立法本意,造成将本不应适用该条的案件包括在适用范围之内,应把它的文义范围缩小到立法本意,将不适用的案件排除出去的法律解释方法。
6、当然解释
    当然解释是指虽然某个法律条文没有明文规定适用于该类型案件,但从该法条的立法本意来看,该类型案件比法律条文明文规定者更有适用的理由,因此适用该法律条文于该类型案件的一种方法。
7、目的解释
    目的解释是指以立法目的作为根据,以解释法律的一种解释方法。
8、合宪性解释
    合宪性解释是以宪法及位阶较高的法律规范解释位阶较低的法律规范的一种法律解释方法。
9、比较法解释
    比较法解释是指用外国的某个制度、规定或者判例来解释本国某个法律条文的一种解释方法,其依据在于各国的法律在一定程度上是可以相互借鉴的。
10、社会学解释
    社会学解释就是把社会学上的研究方法运用到法律解释上来,用社会学的研究方法解释法律。

第二节 我国现行法律解释体制评析

一、我国法律解释的体制
1、立法解释。凡属法律规定需要进一步明确界限和补充规定的或者法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的由全国人大常委会进行解释。
2、司法解释。凡属于法院审判工作具体应用法律的问题,由最高人民法院进行解释,是审判解释;凡属于检察院检察工作中具体应用法律的问题,由最高人民检察院进行解释,是检察解释。
3、行政解释。不属于审判和检察工作中的其他法律法规如何具体应用的问题,由国务院及其主管部门进行解释。
4、地方性解释。凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。
二、司法解释“立法化”问题
1、何谓司法解释“立法化”
2、原因分析
3、评价

第三节 法律推理和法律续造

一、法律推理的概念
    法律推理是人们从一个或几个已知的前提(法律事实、法律规范、法律原则、法律概念、判例等法律资料)得出某种法律结论的思维过程。
二、法律推理的特点
    法律推理是一种寻求正当性证明的推理。法律推理要受现行法律的约束。法律推理的结果涉及到当事人的利害关系。法律推理需运用多种科学的方法和规则进行。
三、法律推理的种类
1、形式推理
    形式推理是形式逻辑推理方法在法律推理中的运用。通常分为演绎推理、归纳推理、类比推理三种。
2、实质推理
    实质推理也称辩证推理,是指当推理的前提出现两个或两个以上相互矛盾的法律命题时,运用辩证思维从中择取较佳命题的推理过程。
法律续造
    法律续造是指当法律出现适用范围不确定、出现漏洞无规则可循,或者依照法律适用的结果出现矛盾和明显不合理的情形时,由法官以立法者的立场创制或运用法律进行价值补充、漏洞弥补或者利益衡量的活动。法律续造主要有法律漏洞的补充、利益衡量、不确定概念的价值补充。
1、法律漏洞的补充
    法律漏洞是指现行法律体系中存在着非立法者有意不加规定的空缺,使得应予调整处理的社会矛盾纠纷处于无据可循的状态。法律漏洞存在的原因可从法律本身、立法者与立法技术、社会环境三个方面加以分析。法律漏洞补充的方法主要有:依习惯补充、类推适用、目的性限缩与目的性扩张、依国外法例补充、依法律原则补充、直接创设法律规则。
2、利益衡量
    利益衡量是法律所确认的利益之间发生冲突时,法官对冲突的利益依据社会环境、经济状况、价值观念进行权衡和取舍,通过实质判断确定需要保护的利益并选择适用的法律规则的活动。
3、不确定概念的价值补充
    不确定概念与法律漏洞不同,法律漏洞属于法律未作规定,而不确定概念是法律有规定但规定不具体、构成要件适用范围不明确,需要在适用时结合案件事实确定其构成要件和适用范围,这称为不确定概念的价值补充。

考核要求
一、法律解释概述
1、识记:法律解释的概念。
2、领会:(1)法律解释的意义和功能;(2)法律解释的主体;(3)法律解释的对象。
3、应用:掌握几种常用的法律解释的方法。
二、我国现行法律解释体制评析
1、识记:我国现行法律解释体制。
2、领会:司法解释的“立法化”问题。
三、法律推理和法律续造
1、识记:(1)法律推理;(2)形式推理;(3)实质推理。
2、领会:(1)法律推理的特点;(2)法律续造。
3、应用:分析司法实践中的法律推理和法律续造的具体应用。

 

第十二章 法律体系

学习目的和要求
    通过本章学习了解法律体系的概念与特征,掌握法律体系与几个相关概念的区别以及法律体系的特征等内容。了解法律体系的基本结构以及我国当代法律体系基本结构模式,掌握法律部门的概念、法律部门的划分标准,以及我国当代主要法律部门。
    本章是重点章。

第一节 法律体系的概念与特征

一、法律体系的概念
    法律体系是指将一个国家在一定时期内的全部现行法律规范,按照一定的标准和原则,划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体。
二、法律体系的特征
    法律体系统一性是法律体系最显著的特征。法律体系既有客观性又有主观性。法律体系的层次性表现在法律体系是由许多不同的法律部门构成的,法律部门又可以划分为法律制度,法律制度则由法律规范组成的。法律体系稳定性表现在一国现行法律体系在一定历史时期是相对稳定的。

第二节 法律体系的基本结构

一、法律体系基本结构思想的演变
1、公法与私法划分及其理论含义
    公法与私法的概念最早产生于古罗马,首先是由罗马法学家乌尔比安提出的。在中世纪西欧封建制度下,罗马法学家所指的公法和私法划分方法是不容讨论的禁区,在罗马法复兴时期,虽然也采用了公法和私法的划分方法,但是,法学家们同他们的前辈们一样也致力于私法,很少或根本不涉及公法。这时期,公法关系仍然由习惯法和王室立法来调整,因而尽管罗马法对西欧中世纪各国法律制度的发展具有举足轻重的影响,但在公法方面却未提供过范例。罗马法学家关于公法与私法划分的理论,在近代被西欧各国所接受,并在其立法中得到了真正实现。一般认为,资本主义国家,特别是民法法系国家对近代和现代法制的重大贡献之一就在于,在法律体系的基本结构上丰富和发展了罗马法关于公法与私法划分的理论,并把这种理论转变成现实的法律制度。
2、对公私法法的体系二元结构的冲击
(1)社会主义制度在20世纪的出现,对传统的公法和私法划分提出了挑战。
(2)法律价值观从“个人本位”向“社会本位”转变。
(3)公法的私法化和私法的公法化。
3、对公私法划分理论所受挑战的认识
二、当代中国法律体系的基本结构
    三元结构模式:公法、私法、社会法

第三节 法律部门

一、法律部门的概述
1、法律部门的概念
    法律部门是对一国现行的法律规范按所调整的社会关系的不同以及与之相适应的调整方法律不同所作的分类。
2、划分法律部门的标准
    法律部门的划分的基本标准是法律所调整的社会关系,即法律调整的对象。法律调整的方法也是法律部门划分之中的重要考虑因素。
二、法律部门的划分原则
    整体性原则;均衡性原则;前瞻性原则;实用性与逻辑性兼顾原则;发展原则
三、当代中国主要法律部门

考核要求
一、法律体系的概念与特征
1、识记:法律体系。
2、领会:法律体系的特点。
二、法律体系的基本结构
1、识记:当代中国法律体系的基本结构。
2、领会:(1)公法与私法划分及其理论含义;(2)对公私法法律体系二元结构的冲击。
三、法律部门
1、识记:(1)法律部门;(2)法律制度。
2、领会:法律部门的划分标准。
3、应用:分析当代中国法律体系的构成。

 

第十三章 法律实施

学习目的和要求
    通过本章学习了解法律实施的概念、影响法律实施的因素以及法律实施与法律实效、法律效果和法律效益四个概念的联系。掌握执法与司法的概念、特征与基本原则,并对执法与司法的这些方面进行比较。理解守法概念的新含义与守法的基本依据。

第一节 法律实施概述

一、法律实施的概念和意义
    法律实施, 亦称法的实施,是法的运行中重要的环节,指法律在社会生活中被人们实际地贯彻施行,其须通过三种不同的方式,即法的遵守(守法)、法的执行(执法)、法的适用(司法)来进行。
二、影响法律实施的主要因素
三、法律实效、法律效果、法律效益
    法律实效指法律在社会生活中被执行、适用和遵守的实际效应和实际状况,即体现出法律实质上的效用或有效性,也是指受法律调整的人们行为在实践中合乎法律的规定。法律效果是为了实现立法目的、价值和社会功能,通过法律实施达到调整实际人们行为和状态的客观效应和成果及其程度。法律效益指法律在实施过程中所产生的效用和利益。一般认为,法律实效、法律效果、法律效益分别属于法律实施中不同层次的概念,是法律实施的不同状态和不同阶段的具体表现。从法律运行的角度看,要产生法律效益,必须要有法律效果,要出现法律效果,必须要有法律实效,要体现法律实效,必须开展法律实施。法律实施中的法律实效、法律效果、法律效益的过程,是一个不断地发展深化的过程,是越来越接近法律目的、法律价值的过程。

第二节 执法概述

一、执法的概念
    执法是指国家行政机关依照法定职权和法定程序,行使行政管理职权、履行职责、贯彻和实施法律的活动。
二、执法的特征
    执法主体必须是国家行政机关及其公职人员或经国家行政机关授权、委托的社会组织的工作人员。执法是行政机关以国家名义对社会实行全方位组织和管理,它涉及的社会生活领域十分广泛,内容纷繁复杂。行政机关在执法活动中一般是处于积极主动,而不是消极被动的状态。执法活动涉及的社会关系往往处在不断变化之中,为了适应社会关系的复杂性,执法活动必须具有较大的灵活性。执法活动具有国家强制力,是行政机关代表国家为了维护社会公众的利益而强制他人服从的力量。
三、执法体系
1、执法体系的概念
    执法体系是指具有不同职权的国家行政机关或行政机关授权的执法组织,为执行法律而构成的相互配合、相互分工的有机联系的系统。
2、执法主体的概念和分类
    执法的主体是指具备法律所赋予的执法资格,能独立实施执法的权利,承担执法责任的行政机关。执法主体主要分成三类:1、国务院及国务院的职能部门的执法。2、地方各级人民政府及职能部门的执法。3、行政机关依法授权或委托社会组织的执法。
执法的基本原则
    执法的基本原则是指国家行政机关及其工作人员在执法活动中应遵循的一定准则和要求。
1、依法行政原则:是指行政机关的一切执法活动必须以法律为依据,严格执行法定权限、法定程序,越权无效。
2、执法合理原则:是指行政机关的执法活动应当客观、适度,在法律规定的范围内,体现公平正义的要求。
3、执法效率原则:是指行政机关在执法活动中,在一定的时期内执法总投入与执法总产出的比率,即成本-——效益关系。
4、执法应急性原则:是指行政机关特殊情况下可以采取没有法律规定甚至与法律相抵触的行政行为,以符合国家安全和社会稳定的根本要求。

第三节 司法概述

一、司法的概念和特征
    司法是指国家司法机关及其司法工作人员依照法定职权和法定程序,具体运用法律处理案件的专门活动。它是在法律实现过程中体现国家司法权的活动。司法具有下列特征:司法是由特定的国家机关及其公职人员,依照法定职权行使司法权的专门活动,具有国家权威性;是司法机关依照法定职权运用法律处理案件的专门活动;是司法机关依照法定程序运用法律处理案件的专门活动,具有严格的程序性和合法性;是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动;必须有适用法律的文书。
二、司法与执法的区别
    二者在主体、对象、程序性要求及地位上都不同。
三、司法的基本阶段
    司法的基本阶段,是指司法机关审理案件,适用法律的过程。从逻辑上、程序上大致可分成几个阶段:1、调查研究,分析案情,认定事实。2、正确选择适用法律规范,对案件作出正确处理。3、作出法律决定,对具体案件进行判断、评价和裁决的活动。4、执行法律决定是司法机关运用法律完成对社会关系调整的阶段,也是法律规范具体发生作用的阶段。5、监督检查是指对司法机关作出的法律决定的执行情况进行检查、督促,目的在于预防和纠正错误的法律决定。
四、司法的基本要求
    社会主义司法的基本要求是正确、合法、及时、公正、合理。这是社会主义司法本质的体现,也是评价司法工作的效率和效果的基本标准。
司法的基本原则
    司法的基本原则,是指司法机关为了有效地实现其任务和目的所必须遵循的组织和活动的指导方针。在我国,司法必须坚持:1、司法公正原则:是指司法机关依法公正地行使审判权和检察权,公正裁判每一个案件,以维护社会正义。2、司法机关依法独立行使职权原则。3、以事实为根据,以法律为准绳原则。4、公民在适用法律上一律平等原则。5、司法责任原则:是指司法机关和司法工作人员在职务活动过程中,侵犯了公民、法人或其他社会组织的合法权益,造成一定后果而应承担责任的制度。

第四节 守法概述

一、守法的概念
    社会主义法的遵守是指一切国家机关、社会组织、公职人员及广大公民都必须自觉遵守法律,在法律允许范围内活动,依法享有法定权利,履行法定义务。任何组织和任何个人都没有超越法律的特权,在法律面前一律平等。
二、守法的构成要素
    守法律构成要素是指守法必须具备的基本条件,它主要由守法主体、守法范围和守法内容组成。
三、守法的依据
1、守法是法律的基本内容之一,这是守法依据的外在表现。2、守法是社会文明发展进步的必然趋势。3、守法是人类社会的道德选择,这是守法依据的内在表现。4、守法是法律的终极目标。

考核要求
一、法律实施概述
1、识记:法律实施的概念。
2、领会:(1)影响法律实施的主要因素;(2)法律实施与法律实效、法律效果、法律效益四者间的关系。
二、执法概述
1、识记:(1)法律执行;(2)执法的基本原则。
2、领会:法律执行的特征。
三、司法概述
1、识记:司法的概念。
2、领会:司法与执法的区别。
3、应用:能够运用司法的基本原则与基本要求对现实中的司法进行评析。
四、守法的概述
1、识记:守法的概念。
2、领会:(1)守法的构成要素;(2)守法的依据。

 

第十四章 法的效力

学习目的和要求
    通过本章学习了解法律效力的内涵及分类,了解法律效力的确认原则与方式,包括宪法至上、等级序列、特别优于一般、后法优于前法或新法优于旧法、成文法优先、国际法优先于国内法等原则,以及法律效力的对象、事项、时间与空间四个范围。

第一节 法的效力概述

一、法的效力的概念
    法的效力就是指法律所蕴含的、相对于一定的对象(与范围)的作用力。
二、法律效力的分类
    其种类主要有:规范赋予力与规范约束力;实体法效力与程序法效力;成文法效力与不成文法效力。

第二节 法的效力的位阶

    法律效力的确认原则是为了实现法制统一性而在处理相同效力、不同效力法律之间的关系时所应遵循的指导思想。主要有:宪法至上原则;等级序列原则;特别法优于一般法原则;后法优于前法或新法优于旧法原则;成文法优先原则;国际法优先于国内法原则。

第三节 法的效力的范围

对人的效力;对事的效力;法的时间效力;法的空间效力

考核要求
一、法的效力概述
1、识记:法律效力。
2、领会:法律效力的分类。
3、应用:研究法律效力的表现形式的意义。
二、法的效力位阶
识记:法的效力确认原则。
三、法的效力范围
1、识记:(1) 法律对象效力;(2) 法律空间效力;(3)法律时间效力。
2、领会:法律溯及力在不同法律规定中的表现。

 

第十五章 权利与义务

学习目的和要求
    通过本章学习了解权利和义务的含义及其特征,权利和义务的分类等问题,掌握权利和义务的关系,了解人权的有关理论,掌握权力的概念、特点及其分类,明晰权利、权力和职责的不同含义。

第一节 权利与义务的概述

一、权利与义务的概念
    权利是由法律规范所规定或隐含其中的、实现于法律关系中的、法律关系主体以相对自由的作为或者不作为方式而获得利益的一种手段。义务是规定于或者隐含在法律规范中的、主体以相对受动的作为或者不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。
二、权利的特征
    权利的特征有:权利的本质是由法律规范所决定的,具有合法性,得到国家的保护。权利具有一定的界限,一旦超出这一界限便不再是权利,不具有权利的属性。权利是权利主体依据自己的意志来决定是否实施行为以及实施何种行为,有一定程度的自主性。权利的目的是为了保护一定的利益而采取的法律手段。 权利总是伴随着义务,没有义务人对义务的履行,权利就难以得到很好的实现。
三、义务的特征
    义务的特征有:义务是由法律规范所决定的,义务人的义务不是强加的,是有合法律依据的。义务的履行不以义务人主观上是否愿意为转移,具有一定的强制性。义务是为了保障权利主体获得利益而采取的一种法律手段。

第二节 权利和义务的分类

一、依据存在形态不同的分类
    依据权利和义务存在形态的不同,可以将权利和义务分为应有权利和义务、习惯权利和义务、法定权利和义务、现实权利和义务。
二、依据根本法与普通法不同规定的分类
    依据根本法与普通法规定的不同,可以将权利义务分为基本权利和义务与普通权利和义务。
三、依据主体范围不同的分类
    依据权利和义务所对应的主体范围,可以将权利和义务划分为对世权利和义务与对人权利和义务。
四、依据主体种类不同的分类
    依据权利和义务主体的不同,可以将权利和义务分为个人权利和义务、集体权利和义务、国家权利和义务、全人类的权利和义务。
五、依据权利义务的因果关系不同的分类
    依据权利与权利之间、义务与义务之间的因果关系,可以将权利和义务划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务。
六、依据主体实现意志和利益方式不同的分类
    依据权利主体依法实现其意志和利益的方式,可以将权利和义务划分为行动权利和消极义务与接受权利和积极义务。

第三节 权利和义务的关系及意义

一、权利和义务的关系
    权利和义务的关系总体上是对立统一的,具体表现为:结构上的对立统一性;总量上的守恒性;功能上的互补性;价值上的一致性。
二、权利和义务的意义
    法律调节人们行为是通过规定人们的权利和义务这种方式对社会关系进行调整的,因此,权利和义务贯穿了所有法律现象,一切法律部门以及法律实施的全过程,在整个法学以及法治实践中都具有十分重要的地位,因此,法学也常被称为权利义务之学,某种程度上法律科学的整个体系都是建立在权利义务的范畴之上的。

第四节 人权

一、人权的由来与发展
二、人权的概念和基本形态
    人权,就是指人的个体或者群体,基于人的本性,并在一定的历史条件下,基于一定的经济结构和文化发展,为了自身的自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己的命运,而必须平等具有的权利。
    人权的内容有三个层次: 第一个层次,道德的权利或应有的权利。第二个层次,法律上的权利或法定的权利。第三个层次,实有的人权或真正被人们所享有的权利。
三、基本人权的法律保护
1、人权的国内法保护:人权的宪法体现、立法规定、司法保护
2、人权的国际法保护:在国际法上的体现、在国际司法上的运用

第五节 权力和职责

一、权力的概念和特点
    权力是合法确认和改变人际关系或者处理他人财产或者人身的能力。
    权力的特征有:权力具有合法性,这是权力存在的前提;权力具有公益性,权力行使的目的是为了实现一定的社会公益;权力具有侵犯性,权力具有合法的侵犯能力和处分公共产品的能力;权力具有不可转让性,权力行使目的在于公共管理,具有不可放弃、转让的性质。
二、权力的分类
1、国家权力、社会权力和超国家权力
2、对人的权力、对物的权力、对精神的权力
3、服务性权力、侵犯性权力和中立性权力
三、权力和权利的关系
    权力和权利在作为法律上支配他人的能力具有一致性。两者并没有太多的区分,一般认为权力来源于权利。但是,两者有区别:首先,首先,在使用的主体上,公共管理机关使用权力一词,而公民则使用权利一词。其次,在性质上,权力是公共机关管理社会的一种强力,并且以公共利益为目的,因此具有公共性;而权利是社会成员享有的一种法律上的利益,不具有公共性。再次,权力不能由权力主体选择是否行使或者放弃;权利是对权利主体利益的一种确认和保障,可以由权利主体自由选择行使或放弃。最后,影响力不同。权力行使一般可直接支配其对象;而权利主体只有在义务主体不履行义务的情况下才能诉诸公权力的保护,一般不能自我救济。
四、权力和职责的法律意义

考核要求

一、权利与义务的概述
1、识记:(1)权利;(2)义务。
2、领会:权利和义务的特征。
二、权利和义务的分类
识记:从不同角度、依照不同标准对权利和义务的分类。
三、权利和义务的关系及意义
1、识记:权利和义务的关系。
2、领会:权利和义务的意义。
四、人权
1、识记:人权。
2、领会:人权的基本内容和层次。
3、应用:人权的法律保护。
五、权力和职责
1、识记:(1)权力;(2)职责。
2、领会:权力的特征。
3、应用:权力和权利的区别。

 

第十六章 法律关系

学习目的和要求
    通过本章学习了解法律关系含义及特征,法律关系的分类等问题。掌握法律关系是法学的基本范畴,法律关系是种特殊的社会关系,具有不同于其他社会关系的特征。了解法律关系是由主体、客体和内容构成的统一整体,三个要素相互联系,相互制约。理解法律关系的运行必须具备一定条件。

第一节 法律关系概述

一、法律关系的概念
    法律关系,指根据法律规范所产生的以法律上的权利义务关系为内容的特殊社会关系。
二、法律关系的特征
    法律关系的特征:法律调整性,即以法律规范存在为前提的社会关系。国家意志性,这是其区别于其它社会关系的本质特点。权利义务性,即以法律主体之间权利和义务为内容的社会关系。国家强制性,即由国家强制力保障的社会关系。
三、法律关系的要素
    法律关系主体,法律关系客体,法律关系内容即权利和义务。

第二节 法律关系的种类

    法律关系依据不同标准和认识角度可以有不同分类:1、按照所反映社会生活性质的不同,可分为根本性法律关系和一般性法律关系。2、按照表现的形态,可分为抽象法律关系和具体法律关系。3、按照所调整社会关系所属法律部门的不同,可分为宪法法律关系、行政法律关系、民事法律关系、经济法律关系、刑事法律关系、诉讼法律关系等。4、按照权利义务内容的不同,可分为实体性法律关系、程序性法律关系和执行性法律关系。5、按照是否存在法律责任,可分为第一性法律关系和第二性法律关系。6、按照主体之间联系的紧密程度,可分为直接法律关系和间接法律关系。7、根据主体在法律关系中地位的不同,可分为平等性法律关系和隶属性法律关系。8、按照主体是否是特定,可分为绝对法律关系和相对法律关系。9、按照主体权利义务是否对应一致,可分为单向法律关系和双向法律关系。

第三节 法律关系的主体

一、法律关系主体的概念
    法律关系主体或称法律主体,指法律关系的参加者,即法律关系中权利的享有者和义务的承担者。它是法律关系的根本要素。
二、法律关系主体的种类
    我国法律关系主体的种类:自然人、法人、非法人组织、国家、人民、阶级、政党、民族、行政区域单位等。
三、权利能力和行为能力
    权利能力或称法律人格,指法律关系主体依法享有权利和承担义务的能力或资格。这是主体参加任何法律关系的必要前提。
    行为能力是法律所确认的,由法律关系主体能以自己的意志、通过自己的行为实际取得权利和承担义务的能力或资格。

第四节 法律关系的客体

一、法律关系客体的概念
    法律关系客体,指法律关系主体的权利和义务所指向的对象,在法学上相对应地成为权利客体和义务客体。
二、法律关系客体的种类
    主要种类:物、人(人身、人格)、精神产品(知识产权)、行为结果、国家权力。

第五节 法律关系的运行

一、法律关系运行的条件
    法律关系处于不断运行变化中,这种变化表现为法律关系的产生、变更和消灭。
    法律关系运行的条件:法律规范的规定;权利义务主体的存在;法律事实的出现。
二、法律事实的分类
    法律事实根据不同标准可有不同分类:1、依是否以主体意志为转移,可分为行为和事件。2、依存在形态的不同,可分为确认式法律事实和排除式法律事实。3、依作用时间长短的不同,可分为一次性作用的法律事实和连续性作用的法律事实。4、依引起法律关系产生、变更和消灭所需数量的不同,可分为单一法律事实和事实构成。

考核要求
一、法律关系概述
1、识记:法律关系。
2、领会:法律关系的特征。
3、应用:法律关系的要素。
二、法律关系的种类
1、识记:法律关系有哪些种类。
2、领会:不同种类划分的依据。
3、应用:不同法律关系的实例。
三、法律关系的主体
1、识记:法律关系主体的概念。
2、领会:法律关系主体的种类。
3、应用:权利能力和行为能力的联系与区别。
四、法律关系的客体
1、识记:法律关系客体的概念。
2、领会:法律关系客体的种类。
五、法律关系的运行
1、识记:法律关系运行的表现形式。
2、领会:法律关系运行的条件。
3、应用:法律事实的分类。

 

第十七章 法律责任与法律制裁

学习目的和要求
    通过本章学习掌握法律责任的概念以及关于法律责任本质的不同观点,了解法律责任的特征和法律责任产生的原因。研究违法行为的含义、构成要素、种类以及法律责任的种类。掌握法律责任的归结原则及免责条件。了解法律制裁的概念及种类。

第一节 法律责任

一、法律责任的概念和本质
    法律责任,指由于实施违法行为、违约行为或出现不属违法、违约的某些法律事实而使责任主体应当承担的不利后果。
    关于法律责任本质的学说概括而言有三种:“道义责任论”,以古典自然法学理论为基础,从法律和道德同一性、人意志自由性的假定等观点出发进行阐述。“社会责任论”,以社会存在论为基础,认为行为有一定客观规律性与必然性,由社会存在状况所决定,违法行为亦不例外。“规范责任论”,从对行为规范评价出发来阐述。
二、法律责任的特征
1、产生前提是出现违法行为、违约行为或不属于违法、违约的某些法律事实。2、应由责任主体承担法律责任。3、责任主体承担的是否定性法律后果。4、由国家机关依法追究。5、与权利、权力、义务的关系密切。
三、法律责任的功能
1、惩罚功能,即用处罚的方式使违法者承担不利后果,使其承担精神压力,以保护法律确认的社会公共利益和主体的经济利益,维护社会秩序。2、救济功能,即通过赔偿或补偿的方式,把受到违法者、违约者侵害的事物或主体权益恢复到原来正常状态,恢复被侵犯的权利,补偿受侵害者的损失。3、预防功能,即通过使违法者、违约者承担法律责任的不利后果,使他们受到教育,并使其他社会成员受到教育,防止今后出现类似违法、违约行为。
四、法律责任的起因
1、违法的含义和构成要素
    违法,指具有法定责任能力的组织或个人违反法律规定,不履行法定义务或滥用权利,给社会造成危害的行为。违法有广义和狭义之分。
    违法的构成要素包括:客体,指法律所保护的而被违法行为侵犯的社会关系;客观方面,指行为人违反法律规定的行为以及由这种行为引起的危害社会的后果;主观方面,指违法主体对其所实施的违法行为及其危害后果具有故意或过失的心理状态;主体,指具有法定责任能力的自然人、法人和其他社会组织。
2、违法产生的原因
    外部原因:经济发展不平衡,贫富差距悬殊;经济体制转轨,缺乏监督机制;道德习惯滞后性。
    内部原因:法律意识因素,文化教育因素,思想道德因素。
3、违法行为的种类
    刑事违法,亦称犯罪,指违反刑法规定,依法应受刑罚处罚的行为。民事违法,指违反民法规定,依法应当追究民事责任的行为。行政违法,指违反行政管理法律、法规,依法应当追究行政责任的行为。违宪行为,指违反宪法,依法应当承担违宪责任的行为。
4、违约
    违约,指合同双方当事人违反合同约定,没有履行事先在合同上约定的义务。
    违约的构成要件:主体,即合同或协议的当事人;行为,即违反合同内容的行动;损害结果,即合法权益受侵害所造成的损失及后果;形式,包括拒绝履行,履行不能,迟延履行,瑕疵履行。
5、法律规定的法律事实
    某些法律事实也是产生法律责任的原因,主要指责任主体在形式上并没有从事任何违法行为,也没有出现任何违约行为,而是出现了法律所规定的某些法律事实,所需要承担的法律责任。
五、法律责任的种类
    最基本的分类是以违法行为性质和社会危害性程度为标准,分为刑事责任、民事责任、行政责任和违宪责任,它们都各有其特点。

第二节 法律责任的归结

一、法律责任的归结含义
    法律责任的归责,简称归结,指针对违法行为而引起的法律责任进行判断、确认、追究和免除的活动。
二、法律责任的归责原则
    法律责任的归责原则,指在判断确认和追究法律责任过程中必须遵循的标准和规则。
    我国法律责任的归结原则是:(1)责任法定原则,即法律责任必须在法律上有明确具体的规定,当违法行为发生时必须按照法律事先规定的性质、范围、程度、期限、方式、追究责任主体的责任。(2)责任自负原则,即有关国家机关在确定和追究法律责任时只能针对责任主体进行。(3)责任相称原则,即法律责任的性质、种类和轻重必须与违法行为的性质和危害程度相适应。(4)责任平等原则,即在确认追究法律责任时,不能因责任主体的种族、民族、性别、职业、文化程度、财产状况等方面的不同而有所区别,应一律平等地追究责任。
三、法律责任的免责条件
    法律责任的免责,指责任主体具备了承担法律责任的条件,但由于出现了法律规定的某些情况,致使其法律责任可以依法被免除。
    构成免责条件的情形主要有:不诉免责;立功、自首免责;补救免责;时效免责;客观不能履行而免责。

第三节 法律制裁

一、法律制裁的概念
    法律制裁,指由特定的国家机关对责任主体依其应负的法律责任而实施的强制性惩罚措施。它具有强制性与惩罚性的特点。法律制裁与法律责任联系密切,二者具有逻辑上的关系。
    关于法律制裁的理论学说主要有:“报应论”,它来源于历史上古老的“以眼还眼、以牙还牙”同态复仇理论。“回归社会论”,它以法社会学为基础。“功利论”,它由英国古典功利主义法学家边沁首先提出。
    我国的法律制裁既有惩罚性、教育性、又有救济性、补偿性、功利性、人道主义等特点。
二、法律制裁的种类
    依违法行为的性质以及承担法律责任的不同,可分为刑事制裁,民事制裁,行政制裁和违宪制裁。

考核要求
一、法律责任
1、识记:(1)法律责任的概念;(2)违法的含义和构成要素;(3)违法行为的种类;(4)违约的构成要件;(5)法律责任的种类。
2、领会:(1)法律责任的特征;(2)法律责任本质的学说;(3)法律规定的法律事实。
3、应用:(1)法律责任的功能;(2)违法产生的外部原因和内部原因。
二、法律责任的归结
1、识记:法律责任的归结含义。
2、领会:(1)法律责任的归责原则;(2)法律责任的免责条件。
3、应用:法律责任的归责原则在处理案件中的运用。
三、法律制裁
1、识记:(1)法律制裁的概念;(2)法律制裁的种类 。
2、领会:(1)法律制裁与法律责任的关系;(2)关于法律制裁的理论学说。
3、应用:(1)违宪制裁的实施机关;(2)违宪制裁的方式。

 

第二十八章 法律监督

学习目的和要求
    通过本章学习了解法律监督是社会监督体系中重要的、不可或缺的有机构成。掌握法律监督的要素是监督的主体、客体和内容。法律监督是社会主义民主政治的必然要求,是维护社会主义法制统一和尊严的重要保证,是促进政府廉洁、反对腐败的有效手段。掌握我国现行的法律监督体系主要包括国家监督和社会监督。国家监督包括权力机关监督、行政机关监督、司法机关监督。社会监督包括政党监督、政协监督、社团监督、舆论监督和公民监督。

第一节 法律监督概述

一、法律监督的含义
    广义的法律监督,指一切国家机关、社会组织和公民对各种活动(主要是国家机关及其工作人员的职务活动)进行监察督促,并对其行为的合宪性、合法性、合理性作出评价。其主体和客体涵盖了一切社会主体,而且一切社会主体既是监督的主体又是监督的客体。
    狭义的法律监督,指有关国家机关依照法定职权和程序对立法、执法和司法活动的监督。
二、法律监督的要素
    主体,指行使法律监督权的责任者和执行者,即依法独立参与监督活动,享有监督权力或权利和履行监督职责或义务的国家机关、社会组织和公民个人。
    客体,指监督对象的行为,广义客体包括所有国家机关、企业事业单位、社会团体、公民个人的行为。狭义客体只是行使国家各种权力的行为,即国家机关及其公职人员执行公务的立法、执法以及司法等行为。
    内容,指对国家机关及其公职人员的行为合宪性、合法性的监督,包括实体及程序两个方面。
三、法律监督的意义
    法律监督是社会主义民主政治的必然要求,是维护社会主义法制统一和尊严的重要保证,是促进政府廉洁、反对腐败的有效手段。

第二节 我国的法律监督制度

一、我国法律监督制度的发展
    革命战争时期的法律监督制度建设,为社会主义法律监督制度建设提供了宝贵经验。现在,由各种法律监督构成的多层次监督系统正在形成。
二、我国的法律监督体系
    法律监督体系,是一国各种法律监督手段所构成的多层次系统。我国法律监督体系主要包括国家监督和社会监督两个方面。
    国家监督,指以国家机关为主体而实施的、具有法律强制力的监督。其特点是:主体和对象都是国家机关;是职权行为,必须按法定程序进行;具有强制性的法律后果。它包括:权力机关的法律监督,即各级人大及其常委会根据各自的职权范围对法律制定和法律实施活动合法性的监督。行政机关的法律监督,即上级行政机关、专门行政监督机关对行政机关及其工作人员是否依法行使职权的监督。司法机关的法律监督,即司法机关对法律事实所进行的监督,包括检察机关的监督和审判机关的监督。
    社会监督,指各种社会力量以各种方式和手段对法律制定和实施活动的合法性的监督。它主要包括:政党监督,政协监督,社会团体监督,新闻舆论监督,人民群众直接监督。人民群众直接行使法律监督权,是人民群众参与国家管理,行使人民民主权利,实现社会主义民主的体现。

考核要求
一、法律监督的概述
1、识记:(1)法律监督的广义和狭义概念;(2)法律监督的要素。
2、领会:法律监督要素的构成。
3、应用:法律监督的意义。
二、我国的法律监督制度
1、识记:(1)国家监督的概念;(2)社会监督的概念。
2、领会:(1)国家监督的种类;(2)社会监督的种类。
3、应用:国家监督在法律监督体系中的重要性。


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